Автор: Базуева Наталья Владимировна, магистр юриспруденции (направление «Теория и история государства и права, история правовых учений»), заместитель директора по юридическим вопросам ООО «Центр – «А.В.С.», юрист ООО «Компания «Вита Техника»
Мессенджеры – новинка не только для российского рынка информационных технологий, но и для законодательной базы в целом. В действующем законодательстве в сфере оказания услуг связи мы вряд ли найдем подробное описание данного явления и четкую структуру его правового регулирования.
Возникает закономерный вопрос – каким образом можно использовать такой инструмент распространения информации, как сервисы обмена электронными сообщениями (мессенджеры) в рекламно-информационных целях, не нарушая закон?
В последнее время часто слышны утверждения, что рассылки рекламных сообщений через популярные мессенджеры не регулируются российским законодательством, а значит, нет необходимости получать согласие абонентов на отправку рекламных, рекламно-информационных сообщений; отсутствует наказание за несанкционированные рассылки (спам); сообщения, транслируемые через мессенджеры, рекламой не являются.
Забегая вперед, хочу отметить, что с реалиями правовой действительности такие утверждения ничего общего не имеют. Это некий мифический образ, который желателен и выгоден для претворения в жизнь распространителями недобросовестной/недостоверной рекламы, различного рода спама и иной запрещенной действующим законодательством РФ информации.
Сторонники указанной выше теории полагаются в своих суждениях на Письмо Федеральной антимонопольной службы от 13.04.2015 года №AK/17762/15 «О рекламе, распространяемой сервисом «WhatsApp», в котором указано, что «… установив на телефоне мобильное приложение «WhatsApp», гражданин РФ принимает условия предоставления услуг и условия Политики Конфиденциальности данного сервиса, размещенные на сайте по адресу:www.whatsApp.com/legal/… При этом пользователи используют сервис «WhatsApp» на свой страх и риск и должны проявлять должную осмотрительность и осторожность в своих суждениях…. В соответствии с Политикой Конфиденциальности обслуживание сервиса «WhatsApp» производится в США, и сервис предназначен для и направлен на пользователей в США. Если пользователь осуществляет доступ к сайту и услугам «WhatsApp» в любом другом регионе законов и правил, которые отличаются от законов США, пользователь выражает согласие с тем, что отношения по использованию мобильного приложения «WhatsApp» и получению услуг регулируются законодательством штата Калифорния для этих целей. ….К отношениям, вытекающим из гражданско-правовых договоров, Федеральный закон «О рекламе» не применяется…».
Однако не следует забывать, что разъяснения антимонопольного органа не имеют статуса нормативного правового акта, а равно обязательной юридической силы. Кроме того, официальные комментарии антимонопольной службы по вопросу трактовки содержания указанного письма, отсутствуют.
Обратимся к действующему законодательству Российской Федерации и попытаемся найти ответ на поставленный вопрос.
Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе», реклама – это «информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». В соответствии с пунктом 1 статьи 18 данного закона «Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием».
Как видно из текста статьи, здесь нет упоминания о рекламе в мессенджерах в сети Интернет. Однако, Федеральная антимонопольная служба ещё 19 мая 2006 г. в Письме № АК/7654 указала, что требование пункта 1 ст.18 ФЗ «О рекламе» распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет. А мессенджеры, как известно, отдельно от глобальной сети Интернет существовать не могут. Судебная практика, в свою очередь, подтверждает такое толкование закона.
Кроме того, по мнению правовых экспертов, пользователь, который, к примеру, самостоятельно установил приложение «WhatsApp» и согласился с Политикой конфиденциальности, указанной на сайте разработчика, в случае несогласия с условиями конфиденциальности или иными положениями по использованию мессенджера, может просто не пользоваться мессенджером. В «WhatsApp» для этого специально добавили клавишу «ЗАБЛОКИРОВАТЬ». Также присутствует возможность обращения в службу поддержки WhatsApp с указанием на нарушение третьими лицами условий предоставления услуг и политики конфиденциальности. Таким образом, соблюдается требование действующего законодательства, согласно которому рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
На этом положения действующего российского законодательства, регулирующие распространение рекламной и иной информации с помощью мессенджеров, не исчерпывается. В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в Российской Федерации распространение информации осуществляется свободно при соблюдении требований, установленных законодательством Российской Федерации… При использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации. А согласно положениям статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных, указанную в части 1 настоящей статьи. Следовательно, рассылка не противоречит Федеральному закону от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» при условии, что получатель дал предварительное согласие на обработку персональных данных.
Важным аспектом в регулировании деятельности сервисов обмена электронными сообщениями (мессенджеров) явились изменения, внесенные в ст.10.1 и 15.4 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Информационным агентством России ТАСС отмечается: «закон определяет понятие организатора обмена мгновенными сообщениями (мессенджера) и возлагает на него обязанность обеспечивать передачу электронных сообщений только идентифицированных в специальном порядке пользователей. Наряду с обязанностями по идентификации на мессенджеры возложены обязательства по организации технической возможности отказа пользователей от получения сообщений от других пользователей» (http://tass.ru/ekonomika/4854415).
Что касается вопроса о форме согласия на получение рекламной и иной информации посредством мессенджеров, то действующим законодательством РФ, так называемый типовой и универсальный шаблон такого согласия не был разработан. Поэтому, исходя из комплексного анализа законодательства РФ в сфере защиты информации, персональных данных, законодательства в области связи, мы разработали пример Согласия на получение рекламной и иной информации посредством информационно-коммуникационных сервисов (мессенджеров).
